제15장 소의 제기
제1절 총설
1. 소의 의의
민사소송사건의 제1심 절차는 소의 제기에 의하여 개시된다. 소는 특정의 원고가 특정의 피고를
상대로 법원에 특정한 청구(소송물)에 관한 판결을 구하는 소송행위이다. 소는 심판의 개시라는 효과를 목적으로 하는 법원에 대한 소송행위이고 직접
피고에 대하여 하는 사법상의 의사표시가 아니다. 소의 제기가 시효중단(민법 168조) 등 사법상의 효과를 수반하는 때가 있지만 이는 법이 인정한
종된 효과이지 소제기 본래의 효과는 아니다.
소는 법원에 대하여 판결을 요구하는 행위이므로 판결 이외의 것을 요구하는 행위, 예컨대 조정의
신청(민조 2조), 지급명령의 신청(민소 462조), 경매의 신청(민집 80조, 264조), 가압류·가처분의 신청(민집 276조, 300조)은
소가 아니다. 소는 특정한 청구에 관한 심판을 구하는 행위이고 여기서 청구라고 하는 것은 원고가 소에 의하여 그 당부에 관한 심판을 구하는
구체적인 이익 주장을 지칭하는 것으로서 원칙적으로 특정한 권리 또는 법률관계의 존부에 관한 주장이어야 한다.
소는 청구의 성질과 내용을 기준으로 하여 이행의 소, 확인의 소, 형성의 소 등 3가지로
분류된다. 위 세 가지 소의 형태 및 그 당사자적격과
판결의 효력에 관하여는 앞에서 설명한 제8장(당사자) 263쪽 이하 참조.
2. 소제기의 방식
민사사건의 소송절차는 소의 제기에 의하여 개시되는바, 소제기의 방식은 아래와 같이 세 가지
유형으로 나누어 볼 수 있다.
첫째로, 소의 제기는 소장을 작성하여 법원에 제출하는 방법에 의하는 것이 원칙이다(민소
248조). 독립의 소뿐만 아니라 소송중의 소의 경우에도 마찬가지로 소장에 준하는 서면의 제출을 요하는 것이 원칙이다.
둘째로, 소액사건에 관하여는 간이한 방법에 의하여 소를 제기할 수 있는 특례가 마련되어 있다.
당사자가 법원에 출석하여 구술에 의하여 소를 제기하거나 또는 쌍방이 임의출석하여 변론함으로써 소를 제기할 수 있고, 법원에 비치되어 있는 사건
유형별 소장 양식을 이용하여 직접 소장을 작성하여 소를 제기할 수도 있다.
셋째로, 독촉·제소전화해·조정 등 다른 절차로부터 소송절차로 이행되는 경우에는 소가 제기된
것으로 간주된다.
3.
소제기로 의제되는 경우
2
제2절
소장의 기재사항 및 첨부서류
3
제3절 소장의 심사
1. 총설
소장의 심사는 원칙적으로 재판장의 권한이며, 2002년 개정 민사소송법은 효율적인 쟁점정리를
위해서는 소장의 충실화를 유도할 필요가 있다는 취지에서 재판장의 소장심사권을 강화하고 있다(민소 254조 4항). 또한 개정법에서는 무변론판결
제도를 도입하고 소장부본을 송달할 때에 무변론판결을 선고할 기일을 함께 통지할 수 있도록 하였는바(민소 257조), 개정법에 따른 이와 같은
심리방식에서는 재판장이 되도록 조기에
소장을 심사할 필요성이 높아졌다고 할 수 있다.
한편, 2002년 개정 민사소송법은 종전의 병행심리방식 대신 집중심리방식을 채택하고 있는바,
재판장의 과중한 업무 부담의 해소와 참여사무관에 대한 적절한 역할 부여를 통한 재판부 내 업무분담의 효율화 등의 차원에서, 재판장은 서면공방
이후에 비로소 본격적인 기록심사를 하고 그 이전 단계에서는 참여사무관이 사건관리를 주관하는 구도로 운영할 필요성이 커졌다.
따라서, 소장 접수 단계의 소장심사는 접수담당 법원사무관등(이하 '접수사무관등'이라 한다)과
참여사무관에게 먼저 위임하여 처리하되, 이 단계에서 형식적 사항의 심사는 재판장의 포괄적 위임에 따라 참여사무관이 정형적으로 처리하고 실질적
사항은 재판장에게 개별적으로 보고하여 그 지시에 따라 처리하는 방식을 활용하고, 그 후 재판장의 최초 기록심사시기인 답변서 심사 단계에서
재판장이 소장을 다시 심사하는 방식을 적절히 활용할 필요가 있다. 이와 관련하여, 민사소송규칙 5조 3항은 '법원사무관등은 접수된 소송서류의
보완을 위하여 필요한 사항을 지적하고 보정을 권고할 수 있다'고 규정함으로써 위와 같은 업무방식을 뒷받침하고 있다.
2. 접수사무관등에 의한 심사
소장도 소송서류의 일종이므로 소장이 접수된 때에는 앞의 제4장에서 설명한 바에 따라
접수사무관등이 일차적으로 심사를 하게 된다. 그러나 소장의 적법 여부를 판단할 정식의 권한을 가지는 것은 어디까지나 재판장 내지 법원이므로,
접수사무관등이 하는 심사는 재판장 내지 법원을 보조하는 의미에서의 사실상의 조사에 그친다.
따라서 접수사무관등은 소장 접수시 필수적 기재사항의 기재(특히 연락 가능한
전화번호·팩스번호·전자우편주소 등), 기본적 서증 및 그 사본의 첨부 여부에 유의하여 소장을 심사하여야 한다(사건관리예규 3항).
접수사무관등의 구체적 심사 범위는 아래 표와 같다.
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ㅇ 소송목적의 값 산정과 첩부 인지액의 적정 여부
ㅇ 필수적 기재사항의 기재 여부
- 원고의 주민등록번호, 피고의 주민등록번호 또는 한자의 기재 여부
- 전화번호·팩스번호·전자우편주소 등 연락처 기재 여부에 유의
ㅇ 관할의 유무
ㅇ 필수적 첨부서류의 구비 여부
- 소송대리인이 있는 때에는 소송대리위임장
- 당사자가 소송능력이 없는 사람인 때에는 호적등본
- 당사자가 법인 또는 법인 아닌 사단이나 재단인 때에는 법인등기부등본 또는
규약·정관
- 소송목적의 값 산정에 필요한 자료
ㅇ 기본적 서증의 첨부 여부
- 부동산에 관한 사건 : 부동산등기부등본
- 친족·상속관계 사건 : 호적등본
- 어음·수표 사건 : 어음 또는 수표 사본
- 계약관계 사건 : 계약서 사본
ㅇ 예고등기 대상 사건인지 여부
┗━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┛
접수사무관등이 소장을 접수함에 있어서 흠을 발견하였다 하더라도 접수를 거부하여서는 안
되며(민소규 5조 1항), 제출자에게 그 흠의 보완을 위하여 필요한 사항을 지적하고 보정을 권고함이 바람직하다(민소규 5조 3항). 위와 같은
권고에도 불구하고 제출자가 흠을 보정하지 않는 경우 또는 우편제출이나 당직접수로 인하여 그러한 권고를 하지 못한 경우 등에는 소장 중 그 흠이
있는 위치에 흠의 내용을 간명하게 기술한 부전지를 붙이고(접수예규 2조 4항, 6조), 접수처리를 한 다음 재판부로 기록을 넘겨야 한다.
아울러 민사소송등인지규칙의 개정에 따라 위 심사사항 중 소송인지의
확인이 원칙적으로 접수사무관등의 업무가 되었다는 점을 유의해야 한다(인지규칙 2조 1항).
따라서 접수사무관등은 소장의 첩부인지액 또는 인지액 상당의 현금납부액을 조사·확인한 후 소장 여백에 고무인을 찍고, 소송목적의 값, 첩부하여야
할 인지액과 첩부한 인지액 등을 적고 날인하며, 첩부된 인지 또는 현금영수필확인서에 소인하여야 한다(인지규칙 2조 2항). 만일 인지액을
초과하여 첩부되거나 현금납부된 경우에는 이를 반환하거나 또는 반환청구포기를 받은 뒤에 첩부된 인지 또는 현금영수필확인서에 소인하여야
한다(인지규칙 5조).
접수사무관등은 원고가 산정·신고한 소송목적의 값 또는 첩부인지액이나 현금납부액이 상당하지
아니하다고 인정한 때에는 원고에게 보정을 권고하고 그 취지를 소장에 날인된 고무인의 비고란에 적어야 한다(인지규칙 2조 5항). 소송목적의 값의
산정을 위한 자료의 미비 기타의 사유로 소송목적의 값을 산정하기 어려운 경우에도 같다.
또한 접수사무관등은 부동산등기법 4조의 예고등기대상인 소장이 접수된 때에는 기록의 조제 후에
기록표지의 우측 상부 적당한 여백에 '예고등기대상'이라는 붉은 색 고무인을 찍어야 한다(사건관리예규 3. 나).
3. 참여사무관의 심사와 보정권고
가. 심사의 대상
참여사무관은 사건이 배당되면 바로 접수사무관등이 심사한 형식적 기재사항의 구비 여부 등을 다시
심사한다. 심사한 결과 소장에 흠이 있으면 바로 보정권고를 하거나 재판장의 결재를 받아 보정명령을 하여야 한다. 또한 예고등기의 필요 여부를
확인하여 필요한 경우 재판장의 기명날인을 받아 예고등기를 촉탁한다(부동법 39조).
참여사무관은 위와 같은 사항 외에 소장의 청구취지와 청구원인의 부합 여부, 별지도면의 첨부
여부 등 실질적인 사항에 대하여도 심사하여야 한다(사건관리 예규 4). 특히 제출된 소장의 기재 상태로는 무변론판결이
[전산양식
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] 사건진행카드
사건진행카드
출력일자 : 2004. 5. 28. ㅇㅇ지방법원 민사ㅇ단독
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사건번호 : 2004가단ㅇㅇㅇ 접수일자 : 2004. 5. 25.
사 건 명 : 토지인도 등
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원 고 : ㅇㅇㅇ 피 고 : ㅇㅇㅇ
변호사 ㅇㅇㅇ
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주 장 서 면
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소장 송달일 : 6. 5 답변서(제출기한/제출일) 7.5 / 6. 19
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준비서면(제출기한/제출일) 준비서면(제출기한/제출일)
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7.21 / 7. 19 8. 21 / 8. 19
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9. 18/ 9.9(취지변경서 포함)
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증 거 관 계
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검증 6/30 채택 7/14 시행
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측량·임료감정 6/30 채택 측량 : 7/30 도착, 임료 : 8/13 도착
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석 명 준 비 명 령 등
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인도 토지 특정 및 임료감정 필요(6/15 원고대리인에게 전화 촉구)
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→ 6/28 검증·감정신청
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비 고 소장 : 첨부도면 누락 → 6/10 제출 완료
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기 일 7/14 11:00 검증·감정
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나 자백간주판결을 할 수 없을 정도의 흠이 있는 때에는 바로 재판장에게 보고함으로써 적시에
보정명령이 이루어질 수 있도록 하여야 한다.
한편, 2002년 개정 민사소송법하에서는 무변론판결 제도의 도입 등으로 소장심사 단계에서
재판장과 참여사무관의 적절한 역할분담과 협력이 더욱 긴요하게 되었다고 할 것인바, 재판장과 참여사무관 사이의 정보공유와 의사소통을 위한
수단으로서 사건진행카드[전산양식
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] 등을 적절히 활용할 필요가 있다. 소장심사 단계에서는 여기에 소장심사의 일시와 방법, 심사결과 및
보정권고에 관한 사항, 무변론판결의 가능 여부에 관한 의견 등 필요한 사항을 적을 수 있을 것이다.
나. 보정권고
소장심사권은 재판장에게 속하므로 소장에 소장각하의 대상이 되는 형식적 기재사항에 관한 흠이
있는 경우나 법률의 규정에 따른 인지가 붙어 있지 아니한 경우 이에 대한 보정명령도 재판장의 권한에 속한다.
그런데 2002년 개정 민사소송법하에서는 참여사무관이 재판장의 위임을 받아 접수된 소장의
심사업무를 처리함이 바람직하며, 소장에 흠이 있는 경우의 보정절차에서도 법에 규정된 위와 같은 원칙적인 방식 외에 참여사무관이 적극적으로
보정권고를 하는 탄력적인 업무처리방식이 필요하다. 민사소송규칙 5조 3항도 '법원사무관등은 접수된 소송서류의 보완을 위하여 필요한 사항을
지적하고 보정을 권고할 수 있다'고 규정하여 참여사무관에 의한 보정권고에 명확한 법적 근거를 부여하였다.
먼저, 소장각하 등의 불이익을 전제로 하지 않는 경미한 사항의 보정에 관해서는 굳이 재판장의
보정명령 형식을 갖추지 않더라도 소장을 심사한 참여사무관이 바로 그 보정을 권고하는 것이 업무처리상 효율적일 뿐 아니라, 소송절차의 신속한
진행에도 도움이 된다. 또 소장에 기본적 서증의 사본이 붙어 있지 아니한 경우에는 재판장이 그 등본 또는 사본을 붙이도록 명할 수 있지만(민소
254조 4항 참조), 이에 불응하더라도 소장
각하의 제재를 가할 수 있는 것은 아니므로 이 경우에도 참여사무관의 보정권고를 적절히 활용할
필요가 있다.
한편, 인지보정과 같이 소장각하의 제재가 따르게 되는 흠이 있는 경우에는 재판장 이름으로
보정명령을 하는 것이 원칙이지만, 예컨대 원고측에 변호사가 선임되어 있는 등의 사정으로 참여사무관의 보정권고만으로도 바로 그 흠을 보정할 것으로
기대되는 때에는 재판장의 이름으로 보정명령을 하는 정식절차를 거칠 필요가 없는 경우도 있을 것이다.
따라서 소장에 경미한 보정사항이 있거나 보정을 하지 아니하더라도 소장각하를 할 수 없는 경우,
원칙적으로 보정명령의 대상이 되지만 참여사무관의 보정권고만으로 바로 보정될 수 있다고 기대되는 특별한 사정이 있는 경우 등에는 참여사무관이 그
이름으로 당사자 또는 대리인에게 보정권고를 하는 방식이 유용할 것이다. 보정권고 양식은 [전산양식
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]과 같다.
[전산양식
A1130
] 보정권고
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ㅇㅇ지방법원
제ㅇ민사부
보정권고
사 건 200 가
원고 대리인 변호사 ㅇㅇㅇ
다음 사항을 200 . . .까지 보완하여 주시기 바랍니다.
보완할사항
1. 소장에 인용한 서증사본 제출
2. 소가 산정을 위한 자료(개별공시지가 확인원 1통) 제출
3. 대표자의 자격을 증명하는 서면(법인등기부등본) 제출
200 . . .
법원사무관ㅇㅇㅇ (인)
─────────────────────────────────────────
※ 문의사항 연락처 ㅇㅇ지방법원 제ㅇ민사부 법원사무 ㅇㅇㅇ
전화(ㅇㅇ) ㅇㅇㅇ - ㅇㅇㅇ
팩스(ㅇㅇ) ㅇㅇㅇ - ㅇㅇㅇ e-mai1: ㅇㅇ@scourt.go.kr
─────────────────────────────────────────
┗━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┛
참여사무관의 보정권고는 강제성은 없어 이에 따르지 않았다고 하더라도 제재할 수단이 없으므로,
참여사무관은 그러한 사유를 재판장에게 보고하여 곧바로 보정명령이 이루어지도록 해야 할 것이다.
다. 보정권고 등의 고지
보정권고 또는 뒤에서 설명하는 보정명령을 당사자 또는 대리인에게 고지하는 때에는 우편에 의한
송달방식 외에도 전화나 팩스, 전자우편 등 다양한 수단을 활용할 필요가 있다. 특히 보정권고의 경우에는 소장각하 등의 제재와 무관할 뿐 아니라
신속하고 효율적인 업무처리가 요청되므로 전화 등 간이한 수단을 활용할 필요성이 더욱 절실하다. 다만, 전화를 사용하는 방식은 편리하기는 하지만,
당사자 또는 대리인이 전화통지를 받은 사실을 부인하는 경우 나중에 논란의 소지가 될 수 있으며, 기록상으로 보정명령의 흔적을 남기기 어렵다는
등의 단점이 있으므로 운영상 유의할 필요가 있다.
따라서 소장각하의 대상이 되는 사항에 대한 보정명령의 경우, 소장의 실체적 내용에 관한
사항으로서 보정명령의 내용이 원문 그대로 전달되었다는 사실을 기록상 명백히 할 필요가 있는 경우 등에는 우편으로 송달하거나 팩스 등을 활용하는
것이 상당하다.
한편, 이러한 보정명령 또는 보정권고를 전화·팩스 또는 전자우편으로 당사자 또는 대리인에게
고지한 때에는 그 보정명령서 또는 보정권고서의 여백에 그 취지를 적어[예 : '20 . . . 원고 대리인 ㅇㅇㅇ에게 전화로 통지'] 기록에
편철한다. 그러나 소장각하를 하여야 할 사항에 대한 보정명령을 하는 경우에는 고지사실의 증명이 문제될 수 있으므로 우편으로 송달하는 방식이
우선적으로 활용될 수 있겠지만, 그 밖에도 변호사에 대해서는 팩스 또는 전자우편을 통한 고지방법을 널리 활용함이 상당하다(민소규 46조). 뒤의
방식을 활용하는 경우에는 고지사실이 기록에 분명하게 표시되도록 유의할 필요가 있는바, 팩스로 송달하는 경우에는 영수증을 보정명령과 함께 팩스로
송부하였다가 그 영수증(전산양식
A1405
)을 반송받아 기록에 편철하고(송달예규), 전자우편으로 고지하는 경우에는 발신메일에 대한 답신메일로
위와 같은 영수증을 송부받아 기록에 편철하는 방식 등으로 처리한다.
[전산양식
A1405
] 영수증
┏━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┓
영 수 중
사 건 200 가
위 사건에 관하여 다음과 같이 팩스로 송달받았음을 확인합니다.
1. 송달서류
(1) 피고의 200 . . .자 준비서면
(2) 귀원의 200 . . .자 보정명령
2. 송달수령일 : 200 . . .
200 . . .
원고 소송대리인 ㅇㅇㅇ (인)
주 : 송달받은 즉시 위 영수증에 기명날인하여 ㅇㅇ지방법원 제ㅇ민사부 팩스(ㅇㅇ) ㅇㅇㅇ -
ㅇㅇㅇㅇ 로 다시 전송하여 주시기 바랍니다.
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※ 문의사항 연락처 ㅇㅇ지방법원 제ㅇ민사부 법원사무 ㅇㅇㅇ
전화(ㅇㅇ) ㅇㅇㅇ - ㅇㅇㅇ
팩스(ㅇㅇ) ㅇㅇㅇ - ㅇㅇㅇ e-mai1: ㅇㅇ@scourt.go.kr
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┗━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┛
4. 재판장에 의한 심사와 보정명령
가. 심사의 대상
소장심사권은 궁극적으로 재판장에게 속한다(민소 254조 1·2항). 따라서 접수사무관등이나
참여사무관의 보정권고에도 불구하고 소장에 소장각하의 대상이 되는 형식적 기재사항에 관한 흠이 보정되지 않았거나 또는 법률의 규정에 따른 인지가
붙어 있지 아니한 경우에는, 곧바로 재판장에게 보고하여 보정명령을 하도록 하여야 한다.
소장의 인지확인은 접수담당 직원이 하지만(인지규칙 2조 1항), 소송목적의 값의 산정을 위한
자료의 미비, 그 밖의 사유로 인하여 소송목적의 값을 산정하기 어려운 때에는 재판장이 소송목적의 값을 인정하며, 이 경우 재판장은 소장 등의
소송목적의 값 표시 기재 오른쪽에 소송목적의 값 인정 양식 고무인을 찍고 해당사항을 기입한 후 날인하여야 한다(인지규칙 3조).
재판장이 소장심사 단계에서 소가 소송요건을 구비한 적법한 것인가 또는 청구가 이유 있는가 등의
실질적 심사는 할 수 없다. 이러한 사항은 소장의 송달에 의하여 소송계속이 이루어진 이후에 법원에 의하여 판결로써 가려져야 할 사항이기
때문이다. 다만, 재판장이 소장의 형식적 사항에 대한 심사(이는 재판장 단독의 권한임)와 함께 그 밖의 실질적 사항(법원에 의한 심사대상에
속하는 사항)에 대하여 법원의 한 구성원으로서의 심사를 행하는 것은 물론 무방하다.
이러한 소장심사 우선의 원칙을 예외 없이 관철시킬 것인가에 대하여는 이견이 있다. 예컨대
소장에 첩부된 인지가 부족한데 더욱이 보정불능인 소송요건의 흠이 있는 경우(소제기기간 경과 후의 소제기나 변론종결 후의 반소제기 따위)까지 인지
보정명령을 하여 인지를 더 붙이게 한 뒤 소를 각하하는 것은 가혹하기 때문에, 이러한 경우에는 순서를 바꾸어 소장심사를 생략하고 곧바로
소송요건의 흠을 이유로 소를 각하하는 것이 옳다는 견해도 있다.
나. 소장의 충실화를 위한 조치
2002년 개정 민사소송법은 변론준비절차를 통한 집중심리방식을 강화하기 위하여, 변론 없이
판결하는 경우를 제외하고는 특별한 사정이 없는 한 바로 사건을 변론준비절차에 회부하도록 규정하고 있으며(민소 258조 1항), 원고의 청구를
다투는 피고에게는 답변서 제출의무를 부과하고 있다(민소 256조 1항). 따라서 법원으로서는 변론준비절차 회부 여부를 결정하고 또 피고로부터
쟁점에 대한 실질적 답변을 유도하기 위하여 소장 접수시부터 구체적인 사건의 내용이나 당사자의 입증정도를 파악할 필요가 있게 되었다.
이러한 취지를 관철하기 위하여 2002년 개정 민사소송법은 재판장이 소장을 심사하면서
필요하다고 인정하는 경우에는 원고에게 청구하는 이유에 대응하는 증거방법을 구체적으로 적어 내도록 명할 수 있으며, 원고가 소장에 인용한 서증의
등본 또는 사본을 붙이지 아니한 경우에는 이를 제출하도록 명할 수 있도록 하였다(민소 254조 4항). 그 밖에도 재판장은 심리를 개시하기 전에
청구원인의 요건사실을 염두에 두면서 소장의 기재를 검토하여 청구취지나 청구원인이 불분명하거나 미비점이 있는 경우에는 적극적으로 석명권을 행사하여
원고에게 그 주장을 정정 보충하도록 촉구함이 바람직하다.
재판장은 소장을 심사하는 단계에서부터 이와 같이 원고에게 구체적인
주장 및 입증방법을 표시하도록 보정명령을 함으로써 변론준비절차가 활성화되도록 하여야 할
것이다. 다만, 재판장의 위와 같은 실질적인 사항에 대한 보정명령은 아래에서 설명하는 형식적 기재사항이나 인지에 관한 흠에 대한 보정명령과는
달리, 그 명령에 따르지 않았다고 하더라도 소장을 각하할 수 있는 것은 아닌 점을 주의할 필요가 있다.
다. 보정명령
앞에서 설명한 형식적 사항의 흠이 있는 경우, 즉 필수적 기재사항이 누락되었거나 법정의 인지가
첩부되지 않은 경우에는 재판장은 지체없이 원고에게 상당한 기간을 정하여 그 보정을 명하여야 한다(민소 254조 1항, 인지규칙 4조). 또 주소
기재가 없거나 불분명하여 소장을 피고에게 송달할 수 없음이 소장 자체에 의하여 명백한 경우에도 마찬가지로 그 보정을 명하여야 한다(민소 255조
2항). 보정명령의 고지 또는 송달은 앞에서 설명한 보정권고 등의 고지 요령에 따라 처리하면 될 것이다. 나아가 재판장의 보정명령에는 시기적인
제한이 없으므로, 변론이 개시된 뒤라도 소장에 흠이 발견되면 그 보정을 명할 수 있다(대법원 1969. 12. 26. 선고 67다1744,
1745, 1746 판결).
보정명령은 보정할 사항, 예컨대 흠의 내용, 부족인지의 액수를 명시하여야 한다. 실무상
보정기간은 통상 5일 내지 7일간으로 하고 있다. 보정명령서에 보정기간이 공란으로 되어 있어 보정기한이 지정된 바 없다면 이는 적법한
보정명령이라고 볼 수 없다(대법원 1980. 6. 12.자 80마160 결정). 보정기간은 불변기간이 아니므로(대법원 1978. 9. 5.자
78마233 결정) 원고는 보정기간 내에 보정이 어려우편 그 연장신청을 할 수 있으나 이에 대한 허부는 재판장의 재량에 속한다(대법원 1969.
12. 19.자 69마 500 결정).
구치소 등에 수감 중이거나 외국에 거주하는 당사자에 대하여 보정명령을 함에 있어서는 위와 같이
5일 내지 7일로 일률적으로 정할 것이 아
니라 당사자가 그 명령을 송달받고 이를 보정하는 데에 충분한 기간이 되도록 정하여야 한다(재일
88-2).
재판장의 보정명령에 대하여는 이의신청이나 항고 등으로 독립하여 불복할 수 없다(대법원
1995. 6. 30.자 94다39086, 39093 결정). 따라서 재판장의 인지보정명령에 대하여 이의신청 등 불복이 있더라도 이는 소송법상의
권리에 터잡은 신청으로 볼 수 없고 법원의 직권에 의한 시정을 촉구히는 것에 불과하다 할 것이어서 소장각하명령에 이에 대한 판단을 명시할 필요도
없다(대법원 1993. 8. 19 선고 93재수13 판결).
일반적인 보정명령 양식은 [전산양식
A1131
]과 같고, 인지액·송달료에 대한 보정명령 양식은 [전산양식
A1132
]와 같다.
[전산양식
A1131
] 보정명령
┏━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┓
ㅇㅇ지방법원 보정명령
사 건 200 가
[원고 : / 피고 : ]
원고(대리인) 귀하
이 명령을 송달받은 날부터 일 안에 다음 사항을 보정하시기 바랍니다.
보정할사항
1.
2.
200 . . .
판 사 (인)
ㅇ 유의사항 ㅇ
1. 이 사건에 관하여 제출하는 서면에는 사건번호를 기재하시기 바랍니다.
2. 위 기한 안에 보정하지 아니하면 소장이 각하될 수 있습니다(민사소송법 제254조
제2항).
─────────────────────────────────────────
※ 문의사항 연락처 ㅇㅇ지방법원 제ㅇ민사부 법원사무 ㅇㅇㅇ
전화(ㅇㅇ) ㅇㅇㅇ - ㅇㅇㅇ
팩스(ㅇㅇ) ㅇㅇㅇ - ㅇㅇㅇ e-mai1: ㅇㅇ@scourt.go.kr
─────────────────────────────────────────
민소 254φ
┗━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┛
[전산양식
A1132
] 보정명령(인지액·송달료)
┏━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┓
ㅇㅇ지방법원
보정명령
사 건 200 가
[원고 : / 피고 : ]
원고(대리인) 귀하
이 명령이 송달된 날부터 일 안에 다음 사항을 보정하시기 바랍니다.
다 음
1. 인지액 원
2. 송달료 원
200 . . .
판 사 (인)
※ 이 명령에 응하지 않을 경우에는 민사소송법 제254조 제2항에 의하여 소장이 각하될 수
있습니다.
┗━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┛
라. 소장각하명령
(1) 소장각하명령의 성격
원고가 보정명령에서 정해진 기간 내에 소장의 흠을 보정하지 아니할 때에는 재판장은 명령으로
소장을 각하한다(민소 254조 2항). 그러나 기간 경과 후라도 각하명령 전에 보정되면 각하명령을 할 수 없다.
소장각하명령은 소장이 부적법하다 하여 수리할 수 없다는 취지의 재판이므로 소장을 수리한 후
소가 부적법하다 하여 각하하는 소각하판결과는 다르다. 피고에게 소장을 송달한 후에는 소송계속이 이루어져 당사자 쌍방 대립관계의 절차가 개시되기
때문에 명령에 의한 소장각하를 할 수 없고, 종국판결로 소를 부적법 각하하여야 한다. 즉 소장심사단계에서 흠이 간과된 채 소장부본이 피고에게
송달되어 버린 때에는 이로써 재판장의 소장각하명령권은 소멸하고 그 후에는 법원이 판결로서 소를 각하 하여야 한다. 일단 소장이 송달되면
소송계속의 효과로 원고·피고 쌍방이 관여하는 소송절차로 발전하기 때문에 그 때는 소장각하명령의 고지만으로 소송을 종료시킬 수 없다.
이 소장각하명령은 원고에게만 고지하는데, 보통은 명령의 정본을 송달하는 방법에 의하여
고지한다. 소장각하멍령의 양식은 [전산양식
A1135
]와 같다
(2) 주소보정명령 불이행으로 인한 소장각하명령
재판장이 원고에게 주소보정명령을 발한 경우에 원고가 정해진 기간이 지나도록 보정을 하지 않으면
재판장이 소장각하명령을 하여야 한다(민소 255조 2항, 254조 2항). 보정기간 내에 보정을 하지 못한 것이 주소를 알 길이 없었던 탓이라
하여도 소장각하명령이 위법한 것은 아니다(대법원 1968. 9. 24.자 68마1029 결정).
그 밖에 주소보정과 관련한 자세한 설명은 본장 제5절 67쪽 이하 참조.
[전산양식
A1135
] 소장각하명령
┏━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┓
명 령
사 건 2005가단1000 대 여금
원 고
피 고
주 문
이 사건 소장을 각하한다.
이 유
이 사건 소장에 관하여 원고에게 피고 의 송달가능한 주소를 보정할 것을
명하였으나 원고가 위 명령에서 정한 기간 이내에 이를 이행하지 아니하므로 민사소송법 제255조 제2항, 제254조 제2항에 따라 주문과 같이
명령한다.
2005. 0. 00.
판사 ㅇㅇㅇ (인)
┗━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┛
(3) 인지보정명령 불이행으로 인한 소장각하명령
부족인지의 보정명령을 받고 소송관계인이 민사소송인지규칙에 따라 수납은행에 인지액을 현금으로
납부했다면 송달료 수납은행에 현금을 납부한 때에 인지보정의 효과가 발생되고 이 납부에 따라 발부받은 영수필확인서를 보정서 등 소송서류에 첨부하여
접수사무관에게 제출하고 또 그 접수사무관등이 이를 소장 등 소송서류에 첨부하여 소인하는 등 행위
는 소송기록상 그 납부 사실을 확인하게 하기 위한 절차에 불과하다(대법원 2000. 5.
22.자 2000마2434 결정). 따라서 비록 영수필확인서 및 영수필통지서가 보정기간 내에 제출되지 아니하였다 하더라도 곧바로 소장 각하명령을
할 것이 아니고, 관리은행 또는 수납은행에 전화 기타 방법으로 보정 여부를 확인한 다음 소장각하 여부를 판단하여야 할 것이다(재일 92-4
제2. 나).
제소전화해 또는 조정이 성립되지 아니하여 소송으로 이행된 경우에 원고가 보정명령을 어기고
부족인지를 추가첩부하지 아니할 경우에는 실무상 소장에 해당하는 지급명령신청서나 화해신청서 혹은 조정신청서를 재판장의 명령으로 각하하는 방법으로
처리하는 것이 일반적이다. 자세한 설명은 제5장(접수사무) 136쪽 이하 참조.
(4) 송달료예납명령 불이행으로 인한 소장각하명령
만약 원고가 송달료를 예납하지 않은 경우(다시 말하면 접수사무관등의 송달료 납부 안내에도
불구하고 소장에 송달료납부서가 첨부되지 않은 경우)에는 송달료의 예납을 명하여야 한다.
원고가 예납명령에 응하지 아니할 경우에는, 일단 소송계속이 이루어진 후 개개의 절차진행에
필요한 비용이 예납되지 않은 경우와 달리, 소송계속 자체를 위한 최초의 소송절차인 소장의 송달에 필요한 비용이 예납되지 않은 것으로서 이를
소장의 송달불능의 한 형태로 보아 소장각하 명령을 할 수 있다. 따라서 위 송달료의 예납명령 자체를 보정명령의 형식으로써 발령해야 할
것이다(전산양식
A1132
기재례 참조). 판례도 항소장의 송달에 필요한 비용이 예납되지 않은 경우에는 이를 항소장의
송달불능의 상태로 보아 항소심 재판장은 상당한 기간을 정하여 그 기간 내에 그 흠결을 보정할 것을 명할 수 있고, 그 기간 내에 보정이 없는
경우에는 항소장 각하명령을 할 수가 있으며, 항소심 재판장이 그 송달비용을 국고에서 대납지급받아 지출하지 아니하고 항소장 각하명령을 하였다고
하여 위법하다고 할 수 없다고 한다(대법원 1995. 10. 5.자 94마2452 결
정).
그런데 송달료가 전혀 예납되지 아니하여 송달료 예납을 명하는 보정명령 자체를 송달할 비용도
없고 또한 소장에 팩스번호나 전자우편주소의 기재가 없어 이를 이용한 보정명령도 불가능한 경우에는, 민사소송규칙 20조에 의하여 소송비용을
국고에서 대납받아 보정명령을 송달한 다음 보정기간 내에 보정이 없는 경우에 소장각하명령을 하여야 할 것이다.
(5) 소장각하명령에 대한 즉시항고
소장에 관한 재판장의 보정명령에 대하여는 독립하여 이의신청이나 항고를 할 수 없으며, 보정명령
불이행을 이유로 한 소장각하명령에 대하여는 즉시항고에 의하여만 불복할 수 있다(민소 254조 3항, 대법원 1995. 6 30.자
94다39086, 39093 결정, 1987. 2. 4.자 86그157 결정).
소장의 적법 여부는 각하명령을 한 때를 기준으로 판단하여야 한다. 따라서 즉시항고를 제기하고
동시에 부족한 인지를 추가로 붙였다 하여도 그 흠은 보정되지 아니한다(대법원 1996. 1. 12.자 95두61 결정). 또한 재판장이 소장상의
흠을 이유로 소장각하명령을 한 경우 원고가 즉시항고와 더불어 그 흠을 보정하였을 경우라도 소장각하명령을 민사소송법 446조에 의한 경정결정에
의하여 취소할 수 없다(대법원 1968. 7. 29.자 68사49 전원합의체 결정).
마. 소송대리허가신청의 처리
실무상 원고가 금융기관인 경우 등에는 소장과 함께 소송대리허가신청서를 제출하는 경우가 자주
생기고 있다. 이와 같은 경우에 허부의 결정을 하지 아니한 채 오래 방치하는 것은 대리권 유무가 불투명한 상태에서 절차를 진행하는 결과가 되어
바람직하지 아니하다. 다만, 이 경우에도 소장은 원고회사의 대표이사나 지배인 등의 이름으로 제출하는 것이 보통이므로 특별한 사정이 없는 한 소장
접수 단계에서 그 허가 여부를 바로 결정할 필요는 없고, 답변서 심사 단계 등 재판장이 기록을 심사하
는 기회에 그 허부를 함께 결정하는 방식으로 운영하는 것이 효율적일 것이다.
소송대리허가신청에 대한 허부결정은 별도로 결정문을 작성할 필요는 없고 허가신청서의 허부란에
날인을 하고 그 밑에 결정일자를 적는 방식을 활용하면 충분할 것이다.
소송대리허가신청을 불허한 때에는 신청인에게 전화로 고지하거나 허부의 날인이 되어 있는 신청서의
사본을 팩스로 보내는 등 적당한 방법으로 고지하고, 신청서에 그 취지를 표시한다. 상대방 당사자에게는 별도로 고지할 필요가 없다.
반면, 소송대리허가결정을 한 경우에는 이를 일일이 고지하도록 할 경우 업무가 과중해질 뿐
아니라, 허가신청이 주로 문제되는 금융기관사건의 경우에 준비서면이나 증거신청서는 보통 원고회사의 대표이사나 지배인 명의로 제출되는 것이 보통이기
때문에 굳이 사전에 허가사실을 고지할 필요도 없다. 따라서 이와 같은 경우에는 별도의 고지절차를 거칠 필요 없이 서면공방절차를 진행한 후,
쟁점정리기일에 이를 고지하고 그 취지를 조서에 적는 방식[예 : 'ㅇㅇㅇ를 원고의 소송대리인으로 허가']으로 운영하는 것이 실무상 효율적이다.
제4절
예고등기
47
제5절 소장부본의 송달
1. 총설
가. 송달의 시기
법원은 소장이나 소장에 준하는 서면이 접수되면 특별한 사정이 없는 한 바로 피고에게 소장 등의
부본을 송달하여야 한다(민소 255조 1항, 민소규 64조 1항). 반소와 중간확인의 소의 소장이나, 필수적 공동소송인의 추가, 참가, 피고의
경정, 청구의 변경 신청서 등 소장에 준하는 서면이
제출된 때에도 같은 방법으로 그 부본을 송달하여야 한다(민소규 64조 2항).
종래에는 소장의 심사가 끝난 후에도 피고에게 송달하지 않고 있다가 제1차 변론기일이 지정된
후에 쌍방에게 그 변론기일소환장과 함께 비로소 소장부본을 송달하는 실무례도 있었으나, 2002년 개정 민사소송법에서는 무변론판결 제도와 답변서의
제출의무 제도를 도입한 취지에 비추어 볼 때 그러한 실무례는 더 이상 허용될 수 없고, 바로 그 부본을 송달해야 한다.
그러므로 참여사무관은 접수된 소장이 인계되면 신속하게 소장심사를 하여 흠이 없는 것으로
인정되면 피고에게 소장부본을 송달하여야 한다.
나. 소장에 흠이 있는 경우의 처리
소장에 흠이 있는 경우에 이에 대하여 먼저 보정명령이나 보정권고를 거쳐 보정이 된 후에
소장부본을 피고에게 송달할 것인지, 아니면 바로 소장부본을 피고에게 송달하고 나서 보정명령을 할 것인지 문제된다.
우선, 소장의 형식적 사항에 흠이 있어 이를 보정하지 아니하면 소장각하의 대상이 되는 경우에는
흠을 보정시킨 다음 소장부본을 피고에게 송달하여야 한다. 이에 반하여 소장각하의 대상이 되지 아니하는 흠이 있는 경우에는, 청구취지와 청구원인이
모순되어 무변론판결을 선고할 수 없는 경우 등의 특별한 사정이 없는 한, 피고에게 바로 소장부본을 송달한 후 원고에게 보정명령 또는 보정권고
등을 하여 흠을 보정하도록 함이 좋다.
2. 송달할 서류
가. 소장부본
소장의 경우에는 원고가 제출한 부본을 송달한다. 원고가 피고에게 송달할 소장부본을 제출하지
않은 경우에는 민사소송규칙 48조를 근거로 보정권고를 하여 부본을 제출받아 송달하여야 할 것이다.
소장부본을 송달하면서 그 부본에 사건번호, 담당재판부의 표시가 없으면 당사자가 법원에 답변서
등을 제출함에 있어 사건번호 등을 알기 위하여 문의하는 불편을 줄 수 있다. 그러므로 소장을 상대방 당사자에게 송달하는 경우에는
주소안내문(전산양식
A1403
)을 출력하여 함께 송달하되, 그 주소안내문에 표시된 사건번호와 담당재판부 및 그 연락처가 정확한지
여부를 확인한 후 송달하여야 한다(송달예규 6조 1항).
법관과 참여사무관은 재판사무시스템을 통하여 소장부본을 발송하지 아니한 사건이 있는지 여부를
주기적으로 점검함으로써 사건이 방치되지 않도록 관심을 기울일 필요가 있다.
나. 소송절차안내 양식 등
민사 사건에 대하여 소장부본을 송달할 때에는 단독 및 합의사건은 소송절차안내서(전산양식
A1176
)와 같은 양식으로 인쇄된 소송절차 안내서면을 반드시 함께 송달하여야 한다. 다만, 각급법원은 당해
법원의 실정, 사건의 특수성 등을 감안하여 위 소송절차 안내서 양식을 변형하여 사용할 수 있다(재일 2001-3).
소송절차안내서는 당사자에게 소송수행에 필요한 정보를 제공한다는 차원에서 종전부터 활용되어 온
것인데, 2002년 개정 민사소송법에서는 피고에게 소장부본을 송달할 때 소장부본을 송달받은 날부터 30일 이내에 답변서를 제출하여야 한다는
취지를 알리도록 규정하고 있고(민소 256조 2항), 피고가 위 기한 내에 답변서를 제출하지 아니하면 법원은 변론 없이 판결을 선고할 수 있게
되었으므로(민소 257조), 개정법하에서는 피고에 대한 소송절차안내서의 송달은 법정절차의 준수 및 무변론판결 선고의 요건이라는 새롭고 중요한
의미를 갖게 되었다. 따라서 앞으로의 실무운영에서는 소송절차안내서의 내용과 그 동봉 여부에 더욱 주의를 기울일 필요가 있다.
[전산양식
A1176
] 소송절차안내서
┏━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┓
┌───────────────────────┐
민사소송절차
안내
└───────────────────────┘
1. 소송절차의 진행
(1) 원고가 소장을 제출하면 법원에서는 재판기일을 열기 전에 당사자에게 답변서 또는
준비서면을 제출하게 하여 서로 상대방의 주장과 증거를 검토하고 반박할 수 있는 기회를 갖도록 함으로써 사건의 쟁점을 정리하는 절차를 먼저
진행하게 됩니다.
(2) 재판기일은 이러하 사전 서면공박 절차를 통하여 어느 정도 사건의 쟁점이
드러나고 쌍방이 필요하 증거신청을 마친 다음에 지정됩니다. 따라서 원고와 피고는 다음에 안내하는 방법에 따라 법원에서 정한 기한 내에 주장과
입증을 하여야 합니다. 만일 지정된 기한이 지난 후에 주장 또는 증거신청을 하면 제출기한이 지났다는 이유로 각하되는 붙이익을 받을 수도 있으므로
특히 유의하시기 바랍니다(민사소송법 제146조, 제147조, 제149조 참조).
(3) 재판기일이 지정되면 법원에서는 원고와 피고에게 날짜를 알려주고 법원에
출석하도록 통지할 것입니다.
(4) 인터넷을 통하여 대법원 홈페이지에 들어오시면 사건의 진행상황을 쉽게 확인할 수
있고, 재판절차와 서류의 양식에 관해서도 자세한 안내를 받을 수 있습니다.
※ 사건 진행상황 확인 : [www.scourt.go.kr -> 나의
사건검색]
※ 소송절차 안내 : [ www.scourt.go.kr -> 소송절차]
2. 답변서 또는 준비서면의 제출
(1) 답변서 제출
① 피고는 소장을 읽어보고 원고의 청구를 인정할 수 없으면 소장 부본을 받은
날부터 30일 이내에 답변서를 제출하여야 합니다. 그러나 원고의 청구를 그대로 인정할 경우에는 답변서를 제출할 필요가 없습니다.
② 피고가 위 기간 안에 답변서를 제출하지 아니하 때에는 법원은
피고가 원고의 청구를 모두 인정한 것으로 보고 변론을 거치지 아니하고 판결할
수 있습니다(민사소송법 제257조).
③ 피고가 제출하는 답변서에는 먼저 『청구취지에 대한 답변』을 적고(예 : 원고의
청구를 기각한다는 판결을 구합니다'), 이어 『정구원인에 대한 답변』으로서, 원고가 주장하는 사실 하나하나에 대하여 인정하는지 여부를 밝히고,
인정할 수 없다면 그 사유를 구체적으로 적어야 합니다. 그리고 피고의 주장을 뒷받침하는 서증이 있으면 답변서에 첨부하여야 합니다.
(2) 준비서면 제출
① 법원은 한 쪽 당사자가 답변서 또는 준비서면을 제출하면 이를 상대방에게
송달하면서 그에 대한 반박 준비서면을 언제까지 제출하라고 정하게 됩니다.
② 이 경우 상대방의 주장이나 증거에 관하여 종전에 제출한 내용 이외에 더 이상
반박할 사항이 없으면 그대로 있으면 됩니다' 그러나 상대방의 주장이나 증거에 이의가 있으면 법원이 지정한 기한 내에 자신의 주장을 적은
준비서면을 제출하여야 합니다.
③ 준비서면에는 상대방이 주장하는 사실 중 인정하는 사실과 반박하는 사실을 명확히
구분하여 적고 자신의 주장을 뒷받침할 수 있는 증거가 무엇인지를 적은 다음, 상대방의 주장 및 증거자료에 대한 구체적인 의견을 밝혀야 합니다.
3. 증거의 사전·일괄제출
(1) 증거는 법정에서 재판기일이 열리기 전에 다음 방식에 따라 미리 제출·신청하여야
합니다.
① 서증 : 각 증거서류의 사본 및 『증거설명서』 제출
② 증인 신청 : 증인의 이름·주소·연락처·직업, 증인과 원·피고와의 관계,
증인이 사건에 관여하거나 내용을 알게 된 경위를 적은 『증인신청서』 제출
③ 검증·감정·사실조회·문서송부촉탁신청 등 : 입증취지를 명확히 적은 신청서
제출
(2) 증인신청서 등 각종 증거신청서 양식은 인터넷을 통하여 대법원 홈페이지에
들어오시면 내려받기(downlload) 할 수 있습니다.
[www.scourt.go.kr -> 소송절차 => 증거신청]
4. 그 밖의 유의사항
(1) 준비서면 등 법원에 제출하는 모든 서류에는 시건번호와 당사자를 표시하여야
합니다. 그리고 답변서 등 법원에 처음 제출하는 서면에는 일과시간 중 통화가 되는 전화번호, 팩스번호, e-mail 주소 등 연락처를 적어야
하고, 소송진행 중에 주소나 연락처가 변경되면 곧바로 법원에 신고하여야 합니다. 만약 신고하지 않으면 종전 주소로 우편물을 발송하게 되는
불이익을 받을 수 있습니다.
(2) 답변서나 준비서면은 원본 외에 상대방 수만큼의 부본을 함께 제출하여야 하고(예
: 상대방이 2명이면 원본 1통, 부본 2통), 서증은 상대방의 수에 1을 더한 만큼의 사본을 제출하여야 합니다(예 : 상대방이 2명이면 사본
3통).
(3) 소송대리는 변호사가 아니면 할 수 없습니다. 다만, 단독판사가 심리하는 사건
중 소송목적의 가액이 5천만원 이하인 사건에서는, ① 당사자의 배우자 또는 4촌 안의 친족, ② 당사자와 고용, 그 밖에 이에 준하는 계약관계를
맺고 있는 사람은 법원의 허가를 받아 소송대리인이 될 수 있습니다. 그러나 이 경우에도 미리 법원에 당사자 본인 이름으로 작성된 『소송대리
위임장』을 첨부하여 『소송대리허가신청서』를 제출하여야 하며, 법원은 당사자와 대리인의 관계 등 여러 가지 사정을 참작하여 허가 여부를 결정하게
됩니다.
『소송대리허가신청 및 소송위임장』 양식은 인터넷을 통하여 대법원 홈페이지에
들어오시면 내려받기(download) 할 수 있습니다.
[ www.scour1go.kr =} 소송절차 =} 양식]
(4) 기일에는 지정된 시각을 엄격하게 지켜 출석하여야 하고, 만약 질병 등의 사유로
출석하지 못할 경우에는 그 사유를 적은 『기일변경신청서』를 미리 제출하여야 합니다.
(5) 법원은 당사자 본인이 법관 앞에서 사건 내용을 직접 설명하고 주장을 할 수
있는 기회를 최대한 보장하고 있습니다. 따라서 소송대리인이 선임되어 있는 경우에도 재판기일에는 되도록 당사자 본인이 함께 출석하시기 바랍니다.
┗━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┛
한편, 참여사무관은 재판장의 요구가 있는 경우, 그 밖에 필요하다고 판단하는 경우에는
소장부본과 함께 답변서요약표(전산양식
A1510
)를 피고에게 송달하여 그 제출을 요구할 수 있다(사건관리예규 5). 답변서요약표는
사건관리보조자로서의 참여사무관이 서면에 의한 변론준비절차를 효율적으로 관리하기 위한 것이다.
[전산양식
A1510
] 답변서 요약표
<답변서 요약표>
┏━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┓
구 분 | 피고의 의견 요약(∨ 표시)
─────────────────────────────────────────
1. 원고의 주장에 대하여 口 다투지 아니함
口 다툼
─────────────────────────────────────────
2 조정(회해)의 희망 여부 口 조정(화해) 희망
口 해당 없음
─────────────────────────────────────────
3 소송요건에 대하여 口 관할위반주장
口 이송 신청
口 기타 소송요건
미비( )
口 해당 없음
─────────────────────────────────────────
20ㅇㅇ. ㅇ. ㅇ.
작성자 (서명 또는 인)
┗━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┛
※ 피고는 답변서를 제출하는 경우에는 이 <답변서 요약표>의 1항 내지 3항의
해당항목에 ∨ 표시를 한 다음 답변서의 표지 다음 장(표지가 없는 경우에는 맨 앞장)에 이 <답변서 요약표>를 붙여서 제출하시기
바랍니다.
다. 무변론판결 선고기일의 통지
법원은 피고에게 소장부본을 송달할 때에 무변론판결을 선고할 기일을 함께 통지할 수 있다(민소
257조 3항). 2002년 개정 민사소송법 시행에 따라 수정·보완된 재판사무시스템에는 무변론판결 선고기일통지서를 출
력할 수 있는 기능이 추가되었으므로 선고기일 통지시에 이를 활용하면 된다. 그 밖에
무변론판결의 대상과 그 선고기일의 지정·통지에 관한 자세한 설명은 21장(사건관리 및 변론의 진행) 437쪽 이하 참조.
3. 소장부본 송달의 효과
소장부본이 송달됨에 의하여 소송계속의 효과가 발생하며, 그 중 가장 가장 중요한 것은
중복제소금지이다(민소 259조). 소장에 피고에 대한 최고, 계약의 해제, 해지의 통지 기타 실체법상의 의사표시가 기재되어 있는 때에는 그
부본이 피고에게 송달됨으로써 최고 기타의 의사표시를 한 것으로 된다(대법원 1982. 5. 11. 선고 80다916 판결). 어음금의 지급을
구하는 소장의 송달은 그 어음의 지급제시와 동일한 효력이 있다(대법원 1970. 7. 24. 선고 70다965 판결). 그 밖에
소송촉진등에관한특례법 3조에 의하여 지연손해금의 법정이율이 소장부본송달 다음날부터는 연 20%로 되는 효과가 있어 소송촉진에 도움이 된다.
일단 소장이 피고에게 송달된 후에는 필수적 기재사항의 흠, 인지의 부족 등이 나중에 판명되어
원고가 보정명령에 불응하였더라도, 재판장이 소장각하명령을 할 수는 없고 반드시 법원이 소각하 판결을 하여야 한다.
4. 소장부본이 송달불능된 경우의 처리
가. 재판장의 주소보정명령 등
피고에 대한 소장 송달이 불능으로 되는 경우는 여러 가지가 있는바, 그 중 소장 심사 단계에서
이미 송달불능임이 분명한 경우의 처리에 관하여는 앞에서 설명하였다(본장 제3절 29쪽 이하 참조).
소장의 심사단계에서는 피고에 대한 송달이 가능한 것으로 되어 있었으나(주소와 송달수령권자가
명시되고 송달료도 예납된 경우) 송달을 시행하여 본 결과 송달실시기관(주로 우편집배원)의 보고서에 의하여 송달
불능임이 드러난 경우에는 다음과 같이 처리하게 된다.
(1) 재송달의 실시
주소불명 또는 수취인불명으로 반송된 경우에는 먼저 송달 시행 당시의 우편봉투에 기재된 주소 및
성명에 오기가 없었는지를 조사한 후 오기가 있었음이 확인되면 올바르게 기재하여 재송달을 실시하여야 한다. 폐문부재로 반송된 경우에도 일단
재송달을 실시하는 것이 원칙이나, 재송달을 하여도 반송될 만한 사정이 엿보일 때에는 바로 아래 (2)항의 보정명령으로 나아갈 수도 있다. 한편,
등기우편 등 대법원규칙이 정하는 방법으로 하는 발송송달(민소 187조)은 적어도 소장의 송달을 함에 있어서는 신중을 기하여야 할 것이다.
반송된 서류에 다른 주소(이사간 곳 또는 장기체류지 등)가 기재되어 있을 때에는 우선 그
곳으로 재송달을 실시하여야 힘은 물론이다.
(2) 주소보정명령
주소불명 또는 수취인불명으로 반송된 경우 주소·성명에 오기가 없었거나 재송달에서도 같은 사유로
반송된 경우 등에는 재판장이 원고에게 피고에 대한 송달가능한 주소의 보정을 명하여야 한다(민소 255조 2항, 254조 1항 내지 3항). 이
경우에는 주소보정명령서(전산양식
A1133
, 항소장의 경우 전산양식
A1134
)에 송달불능 사유를 표시하여 송달하여야 하며, 변론기일에 법정에서 주소보정명령을 발하는 경우에도
당사자에게 송달불능 사유를 알려 주어야 한다(송달예규 6조 2항). 변호사인 소송대리인에 대해서는 전화, 팩스 또는 전자우편 등을 활용하여
주소보정명령을 송달하는 방식도 적극 활용한다(민소규 46조).
주민등록법상 주민등록표의 열람 또는 등·초본 교부가 본인 또는 세대원에 한정되어 있으나,
주소보정명령서를 제시하여 소송수행상 필요한 경우임이 입증되면 피고의 주민등록표등본의 신청이 가능하다(주민등록법 18조 2항 2호,
주민등록법시행령 43조 6항 5호, 주민등록법시행규칙 12조 1항 별표 2).
[전산양식
A1133
] 주소보정명령
┏━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┓
ㅇㅇ법원
보정명령
사 건 200 가
원고 대리인 변호사 ㅇㅇㅇ
피고 ㅇㅇㅇ 에 대하여 소장부본이 송달되지 않습니다.
[송달불능사유: 수취인부재 ]
원고는 이 보정명령을 받은 날부터 ㅇ일 안에 아래와 같은 요령으로 주소보정을 하시기
바랍니다. 송달료의 추가납부가 필요한 경우에는 주소보정과 함께 그 금액을 납부하여야 합니다.
위 기한 안에 주소보정을 하지 아니하면 소장이 각하될 수 있습니다(민사소송법
제255조 제2항 참조).
200 . . .
판사 ㅇㅇㅇ (인)
┌─────────────────────────────────────┐
口 새 주소 피고 ㅇㅇㅇ에 대하여 다음 주소로 송달하여 주시기 바랍니다
주소 :
(우편번호
- )
口 재송달신청 피고 ㅇㅇㅇ(이)가 종전에 적어낸 주소지에 거주하고 있습니다.
같은 주소에 다시 송달하여 주시기 바랍니다.
口 특별송달신청 피고 ㅇㅇㅇ에 대하여 집행관 또는 법정경위에 의한 특별송달(口
주간송달 口 야간송달 口휴일송달)을 하여 주시기 바랍니다.
口 공시송달신청 피고 ㅇㅇㅇ의 주소를 알 수 없으므로 공시송달을 하여 주시기
바랍니다(첨부서류 : )
200 . . . 원고 ㅇㅇㅇ
└─────────────────────────────────────┘
[주소보정요령]
1. 송달 가능한 피고의 주소가 확인되는 경우에는 '새 주소'란의 口에 'ν' 표시를
하고 주소를 적은 후 이 서면을 법원에 제출하시기 바랍니다.
2. 피고가 종전에 적어 낸 주소지에 그대로 거주하고 있으면 재송달신청란의 口에
'ν' 표시를 하여 주민등록등본 등 소명자료와 함께 이 서면을 법원에 제출하시기 바랍니다.
3. 수취인부재, 폐문부재 등으로 송달되지 않는 경우에 특별송달(집행관송달 또는
법정경위송달)을 희망하는 때에는 특별송달신청란의 口에 'ν' 표시를 히고, 주간송달·야간송달·휴일송달 중 희망하는 란의 口에도 'ν' 표시를 한
후, 이 서면을 송달료와 함께 법원에 제출하시기 바랍니다(송달료는 지역에 따라 차이가 있을 수 있으므로 우리 재판부 또는 접수계에 문의하시기
바랍니다).
4. 공시송달을 신청하는 때에는 공시송달신청란의 口에 'ν' 표시를 한 후
주민등록말소자등본 등 공시송달요건을 소명하는 자료를 첨부하여 제출하시기 바랍니다.
5. 소송목적의 수행을 위해서는 동사무소 등에 이 서면(사본) 또는 소제기증명 등의
자료를 제출하여 상대방의 주민등록등·초본의 교부를 신청할 수 있습니다(주민등록법 제18조 제2항 제2호, 동법 시행령 제43조 제6항 참조).
┗━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┛
(3) 반송된 서류에 피고가 사망하였다는 뜻이 기재되어 있을 경우
이 경우에는 만약 그 사망사실이 진실이라면 소 자체가 부적법하게 되므로, 사망 사실이 첨부자료
등에 의하여 명백히 확인되면 변론 없이 소각하 판결을 하고, 사망 사실이 분명히 확인되지 않는 경우에는 변론을 열어서 확인한 후에 소각하 판결을
하는 것이 원칙이다. 다만, 원고가 자진해서 상속인으로서의 피고표시정정 신청을 하여 왔을 때에 한하여 그러한 정정이 허용되는 것이지만(대법원
1983. 12. 17. 선고 82다146 판결), 법원에서도 소송경제를 위해 미리 위의 표시정정신청을 종용하는 것도 바람직할 것이다. 따라서
이러한 경우에는 주소보정명령을 발할 것이 아니라 위와 같은 종용의 뜻을 적절한 서면으로 원고에게 통지하면 되는바, 그 양식은 앞서 본 보정명령
양식의 여백을 적절히 활용하여 기재하면 될 것이다. 피고표시정정에 관한 명령에 불응하면 그 소송을 사망자를 상대로 한 부적법한 소라 하여
판결로서 각하함이 타당하다.
(4) 공시송달 또는 집행관·법정경위에 의한 송달 신청이 있는 경우
원고가 보정명령에서 정해진 기간 내에 피고의 새 주소를 적어내지 않았
더라도 공시송달 또는 집행관·법정경위에 의한 송달을 신청한 경우에는, 바로 소장각하명령을 하지
않고 그 신청에 따른 절차를 진행하여야 한다.
먼저, 공시송달의 신청이 있는 경우에는 재판장이 공시송달의 요건 해당 여부를 조사하여(사유에
대한 소명자료의 보충이 필요할 때에는 원고에게 서면으로 그 소명자료를 특정하여 제출을 명하기도 한다) 공시송달을 명할 수 있다. 구체적인 사항은
제19장(송달) 296쪽 이하 참조.
다음 집행관·법정경위에 의한 송달의 신청이 있는 경우(보통 피고가 실제로는 소장상의 주소에
거주하고 있으면서도 불거주를 가장하여 송달 수령을 회피하고 있다고 원고가 주장하는 경우에 이러한 신청이 있게 된다), 원래 송달에 관하여 어떠한
방법을 택할 것인가는 송달사무처리기관인 법원사무관등이 재판장의 허가 등 절차를 거칠 필요 없이 직권으로 결정하는 것인바, 법원사무관등이 그러한
신청(엄밀한 의미에서는 신청이 아니라 법원사무관등의 송달사무처리에 관한 일종의 희망에 불과하다)을 불허할 사유는 거의 없을 것이므로, 집행관
등에게 지급할 비용이 예납되이 있는 이상 법원사무관등으로서는 집행관·법정경위를 통한 송달절차를 취하여야 한다. 자세한 설명은 제19장(송달)
235쪽 이하 참조.
한편, 평일이나 주간에는 송달이 되지 않고(폐문부재의 경우에 그런 일이 많다) 공휴일 또는
해뜨기 전이나 해진 뒤에만 송달이 될 수 있는 사정이 있는 경우에 집행관 등에 의한 송달을 행함에 있어서는 2002년 개정전 구 민사소송법에서는
재판장의 허가가 필요하였으나, 개정 민사소송법에서는 그러한 요건이 없어졌다(민소 190조 1항). 다만, 당사자로부터 그러한 신청이 있어 공휴일
또는 해뜨기 전이나 해진 뒤에 송달하는 때에는 송달할 서류(소장부본 등)에 법원사무관등이 그 사유를 덧붙여 적어야 한다(민소 190조 2항).
(5) 일부 피고에 대하여 소장부본이 송달불능된 경우
여러 명의 피고들 중 일부 피고에 대하여 소장부본이 송달불능된 사건에 있어서는 주소보정 등을
통하여 모든 피고에 대한 송달이 완료된 뒤
다음 절차를 진행함으로써 가능한 한 비효율적인 기일운영을 막아야 하며, 소장부본이 송달되면 그
후 송달서류가 송달불능되더라도 발송송달이 가능하므로 그 이후의 재판진행이 가능하다. 물론 피고가 매우 많아 당사자 모두에게 소장 송달이
완료되기를 기다리기에 장시간이 소요되는 경우에는 당사자별로 변론을 분리하는 등 적절한 소송지휘로 재판을 진행 할 수도있다.
나. 주소보정 불이행시의 소장각하명령
재판장이 원고에게 주소보정명령을 발한 경우에 원고가 소정 기간이 지나도록 보정을 하지 않으면
재판장이 소장각하명령을 하여야 한다(민소 255조 2항, 254조 2항).
보정명령에 따라 보정된 주소로 행한 송달도 다시 불능으로 된 경우에도 즉시 소장을 각하할 것이
아니라 거듭 보정을 명하여야 한다. 다만 여러 차례에 걸쳐 송달이 불능된 곳임이 명백한데도 계속하여 같은 주소로 보정하는 경우와 같이,
형식적으로만 보정서를 제출하였을 뿐 실질적인 보정의무의 이행이 없다고 볼 수 있는 경우에는 소장각하명령을 할 수 있을 것이다.
또한 주소보정명령에 대하여 피고가 아무런 소명 없이 다만 소재불명이란 이유로 공시송달을
신청하였다면 이를 보정하였다고 할 수 없다. 하지만, 일단 소명자료를 첨부하여 공시송달신청을 한 경우 그에 대한 허부 재판을 도외시한 채
주소보정 흠을 이유로 소장각하명령을 하는 것은 위법하다(대법원 2003. 12. 12.자 2003마1694 결정).
한편, 법인에 대한 소송 서류는 그 대표자의 주소·거소에 하는 것이 원칙이고(대법원 1976.
4. 27. 선고 76다170 판결) 법인의 영업소나 사무소에서도 할 수 있다. 따라서 법인인 피고의 대표자의 주소지가 아닌 소장에 기재된
피고의 주소지로 발송하였으나 이사불명으로 송달불능된 경우에 있어서는, 원칙으로 되돌아가 소제기시에 제출된 법인등기부등본 등
에 나타나 있는 피고의 대표자의 주소지로 소장부본 등을 송달하여 보고, 그 곳으로도 송달되지
않을 때에 주소보정을 명하여야 할 것이므로, 제1심 재판장이 단지 법인의 주소지로 소장부본 등을 송달하였으나 송달불능되었다는 이유만으로 그
주소보정을 명한 것은 잘못이고, 결국 피고의 주소보정을 하지 않았다는 이유로 한 소장각하명령도 위법하다(송달예규 8조, 대법원 1997. 5.
19.자 97마6OO 결정).
제6절 소송요건의 심사
1. 총설
잎서 본 바와 같이 경우에 따라서는 소장이 피고에게 송달되기 전 단계에서 재판장의
소장각하명령에 의하여 소송이 종료되기도 하지만, 그렇지 아니한 경우에는 소장이 피고에게 송달되어 피고와의 사이에 소송계속이 이루어진다. 이
때에는 우선 본안판결을 받기 위한 전제로서 일정한 요건사항이 구비되지 않으면 안 되며, 이와 같이 소가 적법한 취급을 받기 위하여 구비하지
않으면 안 될 사항을 '소송요건'이라 한다.
소송요건의 조사시기는 논리상 소장심사 이후 본안 심리 이전이 되므로, 2002년 개정
민사소송법하에서는 통상 피고의 답변서 제출기한이 지난 후 재판장이 최초로 기록에 대한 실질적 심사를 하게 될 때 소송요건에 대한 조사를 하게 될
것이다. 그렇지만, 실무에서는 반드시 이에 구애될 것은 아니며, 이르게는 소장심사를 할 때에 소송요건에 대한 조사를 할 수도 있고, 또한 반드시
본안 심리에 앞서 조사를 끝내야 하는 것도 아니므로 본안 심리 중에도 수시로 심사하여 그 흠이 드러나면 더 이상의 본안심리를 그치고 보정을
명하여야 하며, 소장심사 또는 본안심리의 어느 단계에서든지 보정이 불가능힘이 밝혀졌거나 또는 보정명령에 불응한 경우에는 판결로 소를 부적법
각하해야 한다.
소송요건에 대하여는 소송법에 통일적인 규정이 없고 여러 곳에 흩어져 있다. 중요한 소송요건을
몇 개의 유형으로 정리하면 법원에 관한 사항, 당사자에 관한 사항 및 소송물에 관한 사항의 세 가지로 나누어 볼 수 있는바, 이하 차례로
살펴본다.
2. 법원에 관한 사항
가. 피고 및 사건이 우리나라의 재판권에 속할 것
피고에 대한 재판권이 미치고 국제관할권이 있어야 한다. 우리나라 법원이 재판권을 행사할 수
없는 경우로 재판권의 대인적 제약(재판권면제자에 대한 재판권의 배제), 대물적 제약(국내법원과 외국법원 사이의 재판권의 분장 한계에 따른
재판권의 배제) 등이 있다. 자세한 설명은 제2장(법원) 6쪽 이하 참조. 한편 외국법인이 우리나라 재판권에 복종할 의사로 우리나라 법원에
스스로 소를 제기한 이상 그 소는 적법하다(대법원 1978. 2. 14. 선고 77다2310 판결).
나. 법원이 관할권을 가질 것
법원이 토지·사물 및 직분관할권을 가지고 있어야 하며, 민사소송사항이어야 한다. 다만, 법원의
관할은 소송요건이기는 하지만, 관할위반은 소각하판결을 할 사유가 아니며 결정으로 관할법원에 이송하여야 한다(민소 34조). 이는 전속관할의
경우에도 동일하다. 자세한 설명은 제3장(관할) 35쪽 이하 참조.
3. 당사자에 관한 사항
가. 당사자가 실재하고 당사자능력이 있을 것
허무인을 상대로 한 소, 사망자를 상대로 한 소, 민사소송법 52조의 요건에 해당되지 않는
단체·시설 등을 상대로 한 소는 모두 이러한 소송요건이 결여된 것이다. 소장이 제1심 법원에 접수되기 전에 원고가 사망
한 경우에는 그 원고 명의의 소제기는 부적법한 것이다(대법원 1990. 10. 26. 선고
90다카21695 판결). 또한 자기가 지기 자신을 상대로 제기한 소 역시 부적법하므로 각하하여야 한다(대법원 2001. 5. 8. 선고
99다69341 판결). 자세한 설명은 제8장(당사자) 252쪽 이하 참조.
나. 당사자적격이 있는 정당한 당사자일 것
고유필수적 공동소송에 있어서는 관계 당사자 전원이 공동으로 원고가 되거나 피고가 되지 않으면
당사자적격이 결여되어 부적법하게 된다. 다만, 민사소송법 68조는 일정한 요건 아래 누락된 공동소송인의 추가를 허용하고 있다. 자세한 내용은
제8장(당사자) 263쪽 이하 참조.
다. 소송능력, 법정대리권, 소송행위에 필요한 수권, 법인 등의 대표권이 있을 것
원래 소송능력·법정대리권·소송대리권은 개개 소송행위의 유효요건이지만 소제기 단계에서 그 흠이
있으면 소제기가 유효한 것으로 되지 않기 때문에 소송능력·대리권의 존재는 소송요건이 된다. 이러한 흠이 있을 때에는 법원은 일단 기간을 정하여
그 보정을 명하여야 하며(민소 59조 전단), 그 기간 내에 보정이 되지 않을 때에 한하여 소각하 판결을 하게 된다.
다만, 소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 사람이 소송행위를
한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인한 경우에는 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다(민소 60조). 선정행위에 흠이
있는 선정당사자가 소송행위를 한 경우에도 마찬가지이다(민소 61조). 자세한 내용은 제11장(소송상의 대리인) 332쪽 이하 참조.
라. 원고에게 소송비용담보 제공의무가 있는 경우에는 이를 이행할 것
원고가 국내에 주소·사무소·영업소를 두지 않은 경우에 피고의 신청
이 있을 때에는 법원이 원고로 하여금 소송비용의 담보를 제공하도록 명하여야 하는데, 이에 따라
법원이 담보제공명령을 한 때에는 원고가 필요한 담보를 제공하여야 한다(민소 117조). 민일 원고가 담보를 제공하여야 할 기간 이내에 이를
제공하지 아니하는 때에는 법원은 변론 없이 판결로 소를 각하할 수 있다(민소 124조).
4.
소송물에 관한 사항
76
5. 소송중의 소 등 특수한 소송에 관한 사항
소의 병합, 소의 변경, 반소 등 병합의 소 또는 중간확인의 소 등 소송 중의 소, 그리고
공동소송, 예비적·선택적 공동소송, 당사자참가, 필수적 공동소송인의 추가에 있어서는 각각 그 필요 요건을 구비하여야 한다.
또한 사해행위취소 소송이나 상속회복청구 등 제소기간이 정하여져 있는 경우에는 제소기간을
준수하여야 하고, 필수적 선행절차가 있는 경우, 예컨대, 반론보도청구 사건은 그 선행절차인 언론중재위원회의 중재를 거쳐 소를 제기하여야
한다(정기간행물등의등록등에관한법률 19조).
6. 심사 결과에 대한 조치
가. 보정 또는 소각하 판결
소송요건의 흠이 있어서 이를 보정할 수 없거나 또는 보정을 명하였음에도 불구하고 이에 응하지
아니한 때에는 소각하의 판결을 하게 된다.
특히 보정이 불가능한 때에는 변론을 거치지 않고도 소각하판결을 할 수 있다(민소 219조).
법원의 관할은 소송요건이기는 하나 관할위반은 소각하판결을 할 사유가 아니며 결정으로 관할법원에 이송하여야 한다(민소 31조).
나. 소송요건의 존부 판단 기준시
소송요건의 존부를 판정하는 시기는 원칙적으로 사실심의 변론종결 당시이다(대법원 1977. 5.
24. 선고 76다2304 전원합의체 판결). 따라서 소제기 당시에는 소송요건이 결여되어도 변론종결시까지 이를 구비하면 된다.
이에 반하여 소제기 당시에는 소송요건이 구비되어 있었어도 그 뒤에 소멸되면 본안판결을 할 수
없음이 원칙이다. 이러한 경우에는 법률심인 상고심 계속중에 소의 이익이 없게 된 경우에도 부적법하게 된다(대법원 2003. 1. 10. 선고
2002다57904 판결 등).
다.
항변사항과 직권조사사항
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